Uitspraak Nº AWB - 20 _ 3038. Rechtbank Den Haag, 2020-10-15

• ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2020:10428
• Date: 15 Octubre 2020
• Docket Number: AWB - 20 _ 3038
• Court: Rechtbank Den Haag (Neederland)

RECHTBANK DEN HAAG

Bestuursrecht

zaaknummers: SGR 20/3038 en SGR 20/3905

uitspraak van de meervoudige kamer van 15 oktober 2020 in de zaken tussen Electronic Arts Incorporated , te Redwood Shores Parkwood (Verenigde Staten),

Electronic Arts Swiss Société à responsabilité limitée, te Genève (Zwitserland),

gezamenlijk te noemen EA ,

eisers

(gemachtigden: prof. mr. T. Barkhuysen en mr. J. Franssen)

en

de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit, verweerder

(gemachtigde: mr. drs. T.F. Prins).

Procesverloop

Bij besluit van 15 oktober 2019 heeft verweerder aan eisers in verband met overtreding van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet op de Kansspelen (Wok) een last onder dwangsom opgelegd (het dwangsombesluit). Bij afzonderlijk besluit van 15 oktober 2019 heeft verweerder besloten het dwangsombesluit openbaar te maken (het besluit tot openbaarmaking van het dwangsombesluit)..

Tegen deze besluiten hebben eisers bezwaar gemaakt. Tevens hebben eisers een verzoek om voorlopige voorziening ingediend, welk verzoek bij uitspraak van 20 december 2019 is toegewezen1.

Bij besluit van 17 maart 2020 (het bestreden besluit I) heeft verweerder de bezwaren van eisers ongegrond verklaard.

Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld (SGR 20/3038). Tevens hebben eisers een verzoek om voorlopige voorziening ingediend, welk verzoek bij uitspraak van 4 juni 2020 is toegewezen2.

Bij afzonderlijk besluit van 17 maart 2020 heeft verweerder besloten het bestreden besluit I openbaar te maken (het bestreden besluit II). Tegen dit besluit hebben eisers rechtstreeks beroep ingesteld (SGR 20/3905).

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eisers hebben op 2 september 2020 een aanvullend stuk overgelegd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 september 2020.

Eisers hebben zich ter zitting laten vertegenwoordigen door prof. mr. T. Barkhuysen en
mr. A.A. al Khatib. Voor eisers zijn tevens verschenen [A] , [B] , [C] en [D] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. T. Prins en mr. drs. R.G.J. Wildemors. Voor verweerder zijn tevens verschenen [E] en [F] .

Overwegingen

1. Electronic Arts ( EA ) is een organisatie op het gebied van digitaal interactief amusement. EA levert games, content en online diensten voor internet-verbonden consoles, mobiele apparaten en personal computers. EA is aanbieder van het populaire spel EA SPORTS FIFA (FIFA), een videogame die voetbalcompetities simuleert. In FIFA is een speelmodus opgenomen waarin de voetbaltransfermarkt wordt nagebootst. Deze speelmodus is genaamd de FIFA Ultimate Team Modus (FUT-modus). In deze modus is het voor spelers mogelijk om online virtuele voetballers te verhandelen. Deze voetballers kunnen voor zogenaamde FIFA-munten aangekocht of verkocht worden van of aan een andere speler, waarna de voetballer in kwestie gebruikt kan worden om wedstrijden te spelen. Op deze manier kan een speler een selectie voetballers naar keuze samenbrengen en zijn eigen team vormen. Naast het kopen van voetballers via de transfermarkt, is een andere methode om virtuele voetballers te verkrijgen, het openen van zogenaamde “Packs”. Een “Pack” is een verzameling virtuele voorwerpen die gebruikt kan worden in het spel. Packs bevatten daartoe ook virtuele voetballers van mogelijk verschillend niveau. Op voorhand is niet (geheel) duidelijk welke voorwerpen of welke voetballer(s) zich in een Pack bevinden. Volgens verweerder heeft EA in strijd gehandeld met het verbod van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wok door zonder vergunning met ‘Packs’ (in het algemeen ook bekend als “loot boxes”) in de FUT-modus van het computerspel FIFA19 een kansspel in Nederland aan te bieden.

Het dwangsombesluit

2. Verweerder heeft bij besluit van 15 oktober 2019 aan eisers een last onder dwangsom opgelegd. Aan de oplegging van het dwangsombesluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat uit het op 19 april 2018 gepubliceerde onderzoeksrapport ‘Onderzoek naar loot boxes – Een buit of een last’ is geconcludeerd dat het aanbieden van loot boxes (schatkistjes) waarbij toeval de inhoud bepaalt en de prijzen een economische waarde vertegenwoordigen, in strijd is met de Wok. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft verweerder eisers er bij brief van 26 april 2018 op gewezen dat met het aanbieden van loot boxes in het spel FIFA18 de Wok wordt overtreden. Nadat eisers op 28 september 2018 het spel FIFA19 hebben uitgebracht heeft verweerder, na onderzoek van dit spel en na eisers in de gelegenheid te hebben gesteld een zienswijze in te dienen, een last onder dwangsom opgelegd. De aan eisers opgelegde last houdt in dat zij binnen drie weken na dagtekening van de last de overtreding van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wok in het computerspel FIFA19 en latere versies in Nederland, dienen te staken en gestaakt te houden. Verweerder heeft Electronic Arts Swiss Société à responsabilité limitée als feitelijk verkoper van FIFA aangemerkt als overtreder. De overtreding is ook toegerekend aan Electronic Arts Incorporated gezien de positie van dit bedrijf als moederbedrijf van het concern EA en de economische, bestuurlijke en organisatorische verwevenheid van beide bedrijven. De dwangsom van de aan beide organisaties opgelegde last bedraagt € 250.000,- per week of gedeelte van de week, met een maximum van € 5.000.000,-.

Het besluit tot openbaarmaking van het dwangsombesluit

3. Bij afzonderlijk besluit van 15 oktober 2019 heeft verweerder besloten om het dwangsombesluit openbaar te maken. Volgens verweerder weegt het maatschappelijk belang om de consument te informeren over, dan wel te waarschuwen voor handelspraktijken die in strijd zijn met de Wok, het belang van transparantie met betrekking tot het functioneren van de organisatie van de Kansspelautoriteit en het belang van de preventieve werking naar andere ondernemingen en natuurlijke personen zwaarder dan de belangen van eisers om openbaarmaking te voorkomen.

Het bestreden besluit I

4. Bij het bestreden besluit I heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard en het dwangsombesluit en het besluit tot openbaarmaking daarvan gehandhaafd.

Het besluit tot openbaarmaking van het bestreden besluit I (het bestreden besluit II)

5. Bij afzonderlijk besluit van 17 maart 2020 heeft verweerder besloten om het bestreden besluit I openbaar te maken (bestreden besluit II). Volgens verweerder is het van belang niet alleen sanctiebesluiten maar ook besluiten op bezwaarschriften tegen sanctiebesluiten openbaar te maken zodat consumenten kunnen kennisnemen van de beslissingen na heroverweging en van de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen.

Het geschil

6. Eisers betogen in beroep – in essentie weergegeven – dat

i. verweerder niet bevoegd is tot handhaving over te gaan, omdat van een kansspel

geen sprake is;

ii de Wok geen deugdelijke grondslag biedt voor de last onder dwangsom;

iii de last onder dwangsom ook overigens onrechtmatig en onevenredig is;

iv artikel 8 van de Wob geen grondslag biedt voor de openbaarmaking van de bestreden besluiten;

v openbaarmaking onevenredig benadelend is voor eisers.

7. Aan de rechtbank ligt eerst ter beoordeling voor of verweerder bevoegd is tot handhaving over te gaan. Voor de beantwoording van die vraag, dient te worden beoordeeld of eisers met het aanbieden van Packs binnen het computerspel FIFA19 (en volgende versies) de wet overtreden. Hiertoe dient te worden bezien of sprake is van een kansspel in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wok.

Is het openen van Packs aan te merken als een kansspel?

7.1

Verweerder stelt zich op het standpunt dat het openen van Packs een op zichzelf staand kansspel is waartegen, vanwege het ontbreken van een vergunning voor het aanbieden daarvan, moet worden opgetreden. Er is immers aan alle bestanddelen van de verbodsbepaling in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wok voldaan. Eisers bieden Packs, een vorm van loot boxes, aan. Deelnemers kunnen deelnemen door Packs te (kopen en) openen. Deelnemers kunnen uit Packs goederen winnen die een (hoge) economische waarde vertegenwoordigen (prijs) en deelnemers kunnen bij het (kopen en) openen van Packs op geen enkele manier invloed uitoefenen op het winnen van een prijs (kans).

Verweerder onderbouwt dit als volgt. Uit onderzoek naar het spel FIFA19 is gebleken dat deelnemers aan FIFA kunnen spelen in de FUT-modus, waarbij het de bedoeling is om een zo sterk mogelijk team van spelers te maken. In FIFA19 kunnen de deelnemers spelers verkrijgen door Packs te openen. In deze Packs zitten virtuele weergaves van profvoetballers. De Packs zijn los van het spelen van de FIFA-wedstrijden te kopen en te openen en de virtuele goederen die uit de Packs worden verkregen, zijn los van een FIFA-wedstrijd te winnen. Het gaat dan ook om een zelfstandig spel, waarbij behendigheid geen rol speelt, anders dan bij bijvoorbeeld de virtuele voetbalwedstrijden die kunnen worden gespeeld in FIFA19. Deelnemers kunnen Packs kopen met FUT-punten en/of FUT-munten. FUT-punten kunnen in het spel gekocht worden met echt geld. Het is niet toegestaan dat deelnemers zonder toestemming FUT-munten voor echt geld kopen of verkopen. FUT-munten kunnen in het spel verdiend worden door het spelen van wedstrijden binnen de FUT-modus, speluitdagingen te voltooien of spelers te verkopen op de interne markt van FIFA19 (‘transfermarkt’). Hoe gewilder een speler, hoe meer de speler opbrengt op de transfermarkt. Binnen FIFA19 kunnen deelnemers de virtuele goederen uit Packs omzetten naar FUT-munten. Ook kunnen deelnemers op de transfermarkt met FUT-munten de virtuele goederen overdragen aan andere deelnemers. Ook buiten FIFA19 is het mogelijk om op websites van andere partijen dan eisers, FUT-munten te...