Uitspraak Nº 201603422/1/V6. Raad van State, 2017-07-05

• ECLI: ECLI:NL:RVS:2017:1819
• Date: 05 Julio 2017
• Docket Number: 201603422/1/V6
• Court: Council of State (Netherlands)

201603422/1/V6.

Datum uitspraak: 5 juli 2017

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 31 maart 2016 in zaak nr. 15/127 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 17 juli 2014 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 792.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 27 november 2014 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en de boete vastgesteld op € 768.000,00.

Bij uitspraak van 31 maart 2016 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 27 november 2014 vernietigd voor zover het de hoogte van de boete betreft, het besluit van 17 juli 2014 in zoverre herroepen, de boete vastgesteld op € 512.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit van 27 november 2014. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een grote kamer.

De voorzitter van de Afdeling heeft staatsraad advocaat-generaal mr. L.A.D. Keus (hierna: de staatsraad advocaat-generaal) verzocht een conclusie te nemen als bedoeld in artikel 8:12a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).

[appellante] en de minister hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak, gelijktijdig met zaak nr. 201603427/1/V6 en in het bijzijn van de staatsraad advocaat-generaal, ter zitting behandeld op 16 februari 2017, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. P.J. Huys en mr. G.W. Van der Voet, beiden advocaat te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.L. Kerdijk en mr. J.E. Tichelaar, bijgestaan door mr. R.W. Veldhuis, advocaat te Den Haag, zijn verschenen.

De staatsraad advocaat-generaal heeft op 12 april 2017 geconcludeerd, ECLI:NL:RVS:2017:1034.

Daartoe in de gelegenheid gesteld, hebben [appellante] en de minister op de conclusie gereageerd.

Vervolgens is het onderzoek gesloten.

Overwegingen

Inleiding

1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakt boeterapport van 3 februari 2014, aangevuld bij op ambtseed opgemaakt boeterapport van 17 april 2014, houdt in dat, voor zover thans van belang, 64 vreemdelingen van Roemeense nationaliteit in de maanden februari tot en met juni 2013 voor [appellante] arbeid hebben verricht, terwijl het UWV Werkbedrijf daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen heeft verleend. De vreemdelingen werden ingezet bij de bouw van twee schepen en waren werkzaam via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk, waarbij de vennootschappen naar buitenlands recht [bedrijf A] en [bedrijf B] zijn aan te merken als opdrachtgevers, [appellante] als opdrachtnemer, [bedrijf C] als hoofdaannemer en [bedrijf D] als onderaannemer. Volgens het boeterapport is de vrijstelling van de tewerkstellingsvergunningplicht voor buitenlandse dienstverrichters in dit geval niet van toepassing, omdat de dienstverrichting door [bedrijf D] aan [bedrijf C] bestond uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, als bedoeld in artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Wav.

1.1. [appellante] stelt in hoger beroep een aantal bewijs- en zorgvuldigheidsaspecten aan de orde, waaronder de wijze waarop de ten overstaan van de Inspectie SZW afgelegde verklaringen tot stand zijn gekomen, de vraag hoe moet worden omgegaan met nadere verklaringen van de betrokkenen die in een later stadium van de procedure zijn overgelegd en de wijze waarop de minister in een later stadium van de procedure nader bewijs dan wel inlichtingen heeft vergaard ten behoeve van de boeteoplegging. Omdat deze onderwerpen in een groot aantal zaken met betrekking tot bestuurlijke boeten aan de orde komen, zowel bij de Afdeling als bij de andere hoogste bestuursrechtelijke colleges en bij de betrokken bestuursorganen en de rechtbanken, heeft de voorzitter van de Afdeling ter wille van het bevorderen van de rechtseenheid, de rechtsontwikkeling en de rechtsbescherming in algemene zin de staatsraad advocaat-generaal verzocht hierover een conclusie te nemen als bedoeld in artikel 8:12a van de Awb.

1.2. In deze uitspraak wordt een oordeel gegeven over de beantwoording in de conclusie van de gestelde vragen en de reacties daarop van partijen voor zover die voor de behandeling van de door [appellante] voorgedragen hogerberoepsgronden relevant zijn. Voor zover in de conclusie vragen zijn beantwoord waarover in deze uitspraak geen oordeel wordt gegeven, zullen de beschouwingen van de staatsraad advocaat-generaal worden betrokken bij zaken, waarin die kwesties wel om een antwoord vragen. De Afdeling behandelt hierna eerst de hogerberoepsgronden die betrekking hebben op de procedurele aspecten van de zaak, waaronder de in 1.1 vermelde onderwerpen. Daarna wordt ingegaan op de hogerberoepsgrond die betrekking heeft op de aard van de dienstverrichting. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Totstandkoming boeterapport en bewijsaspecten

2. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zich bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan de minister niet van de juistheid van het boeterapport mocht uitgaan. Zij voert daartoe aan dat het boeterapport fouten bevat en stukken die geen betrekking hebben op de onderzoeksperiode of de verhouding tussen [appellante] en de andere beboete rechtspersonen in de keten. Daarnaast heeft de Inspectie SZW bewust verzuimd ontlastend bewijs aan het boeterapport toe te voegen.

2.1. Voor zover [appellante] erop wijst dat in het boeterapport ten onrechte is geconcludeerd dat 66 vreemdelingen zijn ingezet bij de bouw van de schepen, leidt dat niet tot het oordeel dat zich bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan de minister niet van de juistheid van het boeterapport mocht uitgaan. Het aantal van 66 vreemdelingen is immers gebaseerd op bij het boeterapport gevoegde lijsten waarop is vermeld welke Roemeense vreemdelingen in de onderzochte periode ten behoeve van [appellante] hebben gewerkt. Weliswaar heeft de minister na nader onderzoek vastgesteld dat twee van deze vreemdelingen niet betrokken zijn geweest bij de bouw van de schepen, zodat niet vaststaat dat [appellante] de Wav ten aanzien van deze vreemdelingen heeft overtreden, maar dat laat onverlet dat de aanvankelijke vaststelling in het boeterapport is gebaseerd op administratieve bescheiden die door [bedrijf C] aan de Inspectie SZW zijn overgelegd. De bij het onderzoek betrokken arbeidsinspecteurs zijn in zoverre dus niet onzorgvuldig te werk gegaan.

Uit het boeterapport blijkt dat de arbeidsinspecteurs ten behoeve van het onderzoek bestanden hebben gekopieerd uit de administratie van [bedrijf C]. Op basis van die bestanden hebben de arbeidsinspecteurs zich een beeld gevormd van de onderlinge verhoudingen tussen [bedrijf D] en haar ketenpartners, hetgeen van belang was voor beantwoording van de vraag of [bedrijf D] - en daarmee [appellante] - zich met succes kan beroepen op de vrijstelling van de tewerkstellingsvergunningplicht voor buitenlandse dienstverrichters. Dat bij het boeterapport stukken zijn gevoegd die strikt genomen geen betrekking hebben op de aan [appellante] tegengeworpen overtredingen, komt voort uit deze - geoorloofde - werkwijze en maakt niet dat zich bijzondere omstandigheden voordoen als onder 2 bedoeld.

[appellante] heeft aan haar betoog dat de Inspectie SZW bewust heeft verzuimd ontlastend bewijs aan het boeterapport toe te voegen, ten grondslag gelegd dat [voormalig werknemer] van [bedrijf C], niet door de arbeidsinspecteurs is verhoord, terwijl dat bij eerdere onderzoeken door de Inspectie SZW wel is gebeurd. De minister heeft hierover navraag gedaan bij de Inspectie SZW. De betrokken arbeidsinspecteurs hebben toegelicht dat [voormalig werknemer] niet op de werf van [bedrijf C] aanwezig was en geen relevante informatie kon geven. Ter zitting van de Afdeling is het eerste punt niet, en het tweede punt onvoldoende bestreden. Daar komt bij dat tussen partijen vaststaat dat [voormalig werknemer] ten tijde van de tewerkstelling van de vreemdelingen niet meer voor [bedrijf C] werkzaam was. Gelet hierop faalt het betoog van [appellante] dat de arbeidsinspecteurs bewust bewijs hebben achtergehouden, nog daargelaten of dit ontlastend bewijs zou zijn geweest, zoals zij betoogt.

[appellante] wordt ook niet gevolgd in haar betoog dat in de boeterapporten ten onrechte de suggestie wordt gewekt dat de arbeidsinspecteurs waarnemingen ter plaatse hebben verricht. Op 22 maart 2012 hebben de arbeidsinspecteurs waarnemingen verricht in de werkplaats en op het buitenterrein van [bedrijf C], waarna zij aldaar enkele personen hebben verhoord, zo blijkt uit pagina 3 van het boeterapport van 3 februari 2014. Deze weergave van de gang van zaken vindt steun in de bij dat boeterapport gevoegde verklaringen van de desbetreffende personen. Voor zover [appellante] betoogt dat de in het boeterapport neergelegde waarnemingen in de periode van maart 2012 tot en met oktober 2013 niet op de werf van [bedrijf C] zijn verricht, kan haar dat ook niet baten. Immers, uit het boeterapport volgt dat die waarnemingen mogelijk in de nabije omgeving van de werf van [bedrijf C] zijn verricht. Dat strookt met de door [appellante] gestelde gang van zaken.

Het betoog faalt.

3. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de arbeidsinspecteurs bij het horen van de vreemdelingen onzorgvuldig te werk zijn gegaan. Zij maakt daartoe...