Uitspraak Nº 201903599/1/R2. Raad van State, 2020-10-07

• ECLI: ECLI:NL:RVS:2020:2384
• Docket Number: 201903599/1/R2
• Date: 07 Octubre 2020

201903599/1/R2.

Datum uitspraak: 7 oktober 2020

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. Windpark Den Tol Exploitatie B.V., gevestigd te Netterden, gemeente Oude IJsselstreek,

2. de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit,

3. Stichting TegenWind(molens) Netterden en omgeving,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 9 april 2019 in zaken nrs. 18/4674 en 18/3934 in het geding tussen:

1. NABU Naturschutzstation Niederrhein e.V.,

2. Stichting TegenWind(molens) Netterden en omgeving,

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 17 maart 2016 is aan Windpark Den Tol Exploitatie B.V. voor dertien diersoorten ontheffing verleend van het verbod om die dieren te doden en te verwonden.

Bij besluit van 14 juni 2018 heeft de minister de bezwaren van Nabu, TegenWind en Windpark Den Tol tegen het besluit van 17 maart 2016 gedeeltelijk gegrond verklaard. Het besluit van 17 maart 2016 is herroepen en aan Windpark Den Tol is voor 99 diersoorten een gewijzigde ontheffing verleend van het verbod om die dieren te doden en te verwonden.

Bij besluit van 11 oktober 2018 heeft de minister een herziene beslissing op bezwaar genomen. Daarbij is het besluit van 14 juni 2018 ingetrokken. De bezwaren van NABU en Windpark Den Tol zijn gedeeltelijk gegrond verklaard, de bezwaren van TegenWind ongegrond. Tevens is bij dat besluit aan Windpark Den Tol voor 99 diersoorten een ontheffing verleend van het verbod om die dieren te doden en te verwonden.

Bij uitspraak van 9 april 2019 heeft de rechtbank de door NABU en TegenWind daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard en het besluit van 11 oktober 2018 vernietigd. Bepaald is dat de minister een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben Windpark Den Tol en de minister hoger beroep ingesteld.

TegenWind heeft incidenteel hoger beroep ingediend.

Bij besluit van 18 juni 2019, kenmerk 494-34444, heeft de minister (opnieuw) een beslissing op bezwaar genomen. Aan Windpark Den Tol is voor 99 diersoorten een ontheffing verleend van het verbod om die dieren te doden en te verwonden. De motivering is gewijzigd en voorschriften over een stilstandvoorziening zijn opgenomen voor 3 windturbines (T1, T5, T9).

Windpark Den Tol, NABU en TegenWind hebben een zienswijze ingediend.

Windpark Den Tol, NABU en TegenWind hebben gebruik gemaakt van de geboden mogelijkheid te repliceren. De minister heeft gebruik gemaakt van de geboden mogelijkheid te dupliceren.

Windpark Den Tol heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 juli 2020, waar zijn verschenen:

- Windpark Den Tol, vertegenwoordigd door mr. W.G.B. van de Ven, advocaat te Rotterdam, bijgestaan door [gemachtigden];

- de minister, vertegenwoordigd door mr. R.D. Reinders, advocaat te den Haag, bijgestaan door J.A. Verheul;

- NABU, vertegenwoordigd door [gemachtigde];

- TegenWind, vertegenwoordigd door J.M.M. van den Berg, bijgestaan door mr. J. van de Riet, advocaat te Utrecht;

Verder is ter zitting het college van gedeputeerde staten van Gelderland, vertegenwoordigd door mr. R.D. Reinders, advocaat te Den Haag, bijgestaan door ir. I.R.P. van Es, als belanghebbende partij gehoord.

Overwegingen

1. Windpark Den Tol wil een windmolenpark bouwen ten oosten van het dorp Netterden en ten noorden van het Natura 2000-gebied "Unterer Niederrhein" in Duitsland. Van dit Natura 2000-gebied is Hetter-Millingerbrug een deelgebied (ook wel "De Hetter" genoemd). Dit gebied ligt direct ten zuiden van het windpark.

Bij besluit van 11 oktober 2018 op de bezwaren van NABU, TegenWind en Windpark Den Tol heeft de minister aan Windpark Den Tol voor 99 diersoorten een ontheffing verleend van het verbod om die dieren te doden en te verwonden.

Dit besluit is door de rechtbank op 9 april 2019 vernietigd. Bij besluit van 18 juni 2019 heeft de minister naar aanleiding van de vernietiging door de rechtbank een nieuw besluit genomen waarin de minister, kort gezegd, heeft beoogd de motivering van de ontheffing te verbeteren. Ook is een stilstandvoorziening in verband met vleermuizen verbonden aan 3 windturbines (T1, T5, T9).

2. Het besluit van 18 juni 2019 is ingevolge artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), gelezen in samenhang met artikel 6:24 van die wet, mede onderwerp van dit geding. De (incidenteel) hoger beroepen worden geacht mede te zijn gericht tegen dit besluit.

De uitspraak van de rechtbank

3. De rechtbank heeft NABU en TegenWind ontvankelijk geacht in hun beroepen. Vervolgens heeft zij de beroepsgronden over de ontheffing inhoudelijk beoordeeld. Hierbij is de rechtbank eerst ingegaan op de vraag of bij het verlenen van de ontheffing terecht kon worden geoordeeld dat de staat van instandhouding van vogelsoorten en vleermuissoorten die door de turbines kunnen worden geraakt niet in gevaar zal worden gebracht. Bij deze beoordeling is het zogenoemde 1%-mortaliteitscriterium toegepast. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit criterium juist is toegepast en dat de staat van instandhouding niet in gevaar wordt gebracht.

Vervolgens heeft de rechtbank beoordeeld of terecht kon worden afgezien van het verbinden van voorschriften aan de ontheffing die regelen dat de turbines onder - voor vogels en vleermuizen gevaarlijke - omstandigheden stil gaan staan: de stilstandvoorziening en het monitoren van de gevolgen van windturbines voor vogels en vleermuizen. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit niet deugdelijk is gemotiveerd.

Wettelijk kader

4. De ontheffing is verleend krachtens artikel 3.3, eerste lid, en artikel 3.8, eerste lid, van de Wet natuurbescherming (hierna: Wnb), op grond waarvan ontheffing kan worden verleend van verboden als bedoeld in artikel 3.1, respectievelijk artikel 3.5 van de Wnb. Deze artikelen zijn opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Opzet van de uitspraak

5. In deze uitspraak zijn door verschillende partijen verschillende (hoger) beroepsgronden ingebracht die voor een deel een tegengestelde strekking hebben. De minister en Windpark Den Tol zijn het niet eens met de vernietiging van het besluit van 11 oktober 2018 door de rechtbank. Windpark Den Tol is het wel eens met het besluit van 18 juni 2019, met uitzondering van de looptijd die hieraan is verbonden. Windpark Den Tol stelt verder dat NABU en TegenWind niet ontvankelijk zijn bij de rechtbank en bij de Afdeling.

NABU en TegenWind zijn het daarentegen wel eens met de vernietiging van het besluit van 11 oktober 2018, hoewel zij zich niet met alle overwegingen van de rechtbank kunnen verenigen. Verder zijn zij het niet eens met het (herziene) besluit van 18 juni 2019, omdat niet voldaan is aan de eisen om een ontheffing te mogen verlenen.

Gelet op deze tegengestelde strekking, zal de Afdeling zich bij de behandeling van de beroepen eerst richten op gronden die de meest verstrekkende gevolgen kunnen hebben voor de besluiten die aan de orde zijn. De Afdeling zal daarom beginnen met het behandelen van de formele aspecten in deze zaak: de vraag of de minister ontvankelijk is in zijn hoger beroep en de vraag of NABU en TegenWind bij de rechtbank en bij de Afdeling ontvankelijk zijn.

Daarna worden de betogen van NABU en TegenWind over het toepassen van het zogenoemde 1%-mortaliteitscriterium door de rechtbank behandeld. Als deze beroepsgronden namelijk slagen, had de rechtbank niet toe hoeven te komen aan een beoordeling van de overige aspecten van de ontheffing. In verband met de toepassing van dit criterium worden ook de betogen over het op de juiste wijze betrekken van de cumulatie van gevolgen behandeld.

Daarna worden de gronden in hoger beroep van Windpark Den Tol behandeld over de rechtbankoverwegingen over de stilstandvoorziening en het monitoren.

Tot slot worden de gronden in beroep van NABU en TegenWind over de stilstandvoorziening in het besluit van 18 juni 2019 behandeld.

Ontvankelijkheid

6. TegenWind stelt dat het hoger beroep van de minister niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat de minister pas na afloop van de hoger beroepstermijn inhoudelijke beroepsgronden heeft ingediend. Omdat de Crisis- en herstelwet (hierna: Chw) van toepassing is op deze ontheffing en op grond van artikel 1.6a van de Chw na afloop van de termijn voor het instellen van beroep geen beroepsgronden meer kunnen worden aangevoerd, moet de conclusie luiden dat de minister geen inhoudelijke gronden heeft aangevoerd in het hoger beroep. Daarom dient het hoger beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard op grond van artikel 6:6 van de Awb.

6.1. In afwijking van het stelsel neergelegd in de artikelen 6:5 en 6:6 van de Awb, bepaalt artikel 1.6a van de Chw dat na afloop van de termijn voor het instellen van beroep geen beroepsgronden meer kunnen worden aangevoerd. Vast staat dat de minister pas na afloop van de hoger beroepstermijn inhoudelijke beroepsgronden heeft ingediend.

De Afdeling stelt vast dat de rechtsmiddelenverwijzing in de uitspraak van de rechtbank in strijd met artikel 12 van het Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet (hierna: BuChw) niet vermeldt dat de Chw van toepassing is. Omdat de Chw afwijkt van het stelsel neergelegd in de artikelen 6:5 en 6:6 Awb, kan bij een schending van artikel 12 van het BuChw een belanghebbende in beginsel niet worden tegengeworpen dat hij de gronden van het beroep niet binnen de beroepstermijn heeft aangevoerd. Dit is slechts anders indien aannemelijk is dat de belanghebbende anderszins wist of kon weten dat na afloop van de termijn voor het instellen van beroep geen gronden meer kunnen worden aangevoerd en aangevuld.

Overweging 2.2 van de uitspraak van de rechtbank waartegen de minister hoger beroep heeft ingesteld, vermeldt dat de Crisis- en herstelwet van toepassing is. Daarover bestond verder ook geen onduidelijkheid. Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat de minister niet bekend is met de...