Uitspraak Nº 16/04480. Hoge Raad, 2018-04-13

• ECLI: ECLI:NL:HR:2018:601
• Date: 13 Abril 2018
• Docket Number: 16/04480

13 april 2018

Eerste Kamer

16/04480

TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Zoetermeer,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. K. Teuben,

t e g e n

1. [verweerster 1], in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [betrokkene 1],
wonende te [woonplaats],

2. [verweerder 2],
wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als Reaal. Verweerders zullen hierna ook worden aangeduid als [verweerster 1] en [verweerder 2].

1 Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak C/09/441047/HA ZA 13/417 van de rechtbank Den Haag van 3 juli 2013, 16 oktober 2013 en 8 januari 2014;

b. het arrest in de zaak 200.142.796/01 van het gerechtshof Den Haag van 17 november 2015.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Reaal beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerster 1] en [verweerder 2] is verstek verleend.

De zaak is voor Reaal toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot verwerping.

De advocaat van Reaal heeft bij brief van 8 december 2017 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [verweerster 1] en [verweerder 2] zijn de ouders van zoon [betrokkene 1], die geboren is op [geboortedatum] 2007. [verweerster 1] en [verweerder 2] waren ten tijde van het hierna onder (ii) beschreven voorval gehuwd, maar zijn nadien gescheiden.

(ii) Op 5 januari 2008 is [betrokkene 1] door zijn vader [verweerder 2] meermalen met kracht door elkaar geschud. [betrokkene 1] is dezelfde dag opgenomen in het Academisch Ziekenhuis Maastricht, alwaar na onderzoek subdurale bloedingen zijn geconstateerd, passend bij een ‘shaken baby syndroom’.

(iii) Ten tijde van dit voorval was [verweerder 2] ingevolge een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren (AVP) verzekerd bij Reaal. Art. 5.1 van de toepasselijke polisvoorwaarden (hierna: de opzetclausule) bepaalt, voor zover thans van belang:

“Niet gedekt is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit zijn/haar opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten.”

(iv) [verweerder 2] is strafrechtelijk vervolgd voor (primair) poging tot doodslag, (subsidiair) zware mishandeling en (meer subsidiair) veroorzaken van zwaar lichamelijk letsel door schuld (art. 308 Sr).

(v) In opdracht van de rechter-commissaris in strafzaken is forensisch psychologisch onderzoek verricht naar [verweerder 2]. In de daarvan opgemaakte rapportage staat als voorlopige diagnose vermeld dat [verweerder 2] lijdt aan de stoornis van Asperger en dat hij ten tijde van het ten laste gelegde feit beïnvloed is “door de structurele tekorten die waarschijnlijk toe te schrijven zijn aan het Syndroom van Asperger.” Geadviseerd wordt [verweerder 2] als sterk verminderd toerekeningsvatbaar te beschouwen.

(vi) Bij onherroepelijk geworden arrest heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch [verweerder 2] vrijgesproken van de primair en subsidiair ten laste gelegde opzetdelicten, en het meer subsidiair ten laste gelegde schulddelict bewezen verklaard. Het gerechtshof heeft daartoe, voor zover thans van belang, als volgt overwogen.

“Met de advocaat-generaal en de verdediging is het hof van oordeel dat op basis van de inhoud van het dossier niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte met zijn handelen vol opzet heeft gehad op het doden van zijn zoon (primair) dan wel op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel (subsidiair).

De vraag die vervolgens beantwoord dient te worden is de vraag of sprake is geweest van voorwaardelijk opzet op het van het leven beroven dan wel op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.

Het hof stelt voorop dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg aanwezig is indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden. In de eerste plaats moet de gedraging van verdachte een ‘aanmerkelijke kans’ op een bepaald gevolg constitueren. In de tweede plaats moet de verdachte wetenschap hebben van de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden en dient hij die kans ten tijde van de gedraging bewust te hebben aanvaard.

De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het dient daarbij te gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.

(…)

Naar het oordeel van het hof is de kans, dat een vijf maanden oude baby op zijn minst zwaar lichamelijk letsel zal worden toegebracht als gevolg van het met kracht door elkaar schudden, zoals in casu met [betrokkene 1] is gebeurd, naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk te achten en als een feit van algemene bekendheid aan te merken. Er zijn geen indicaties dat dit niet ook verdachte bekend was. (…)

Hieruit leidt het hof af dat verdachte wist dat het schudden van een vijf maanden oude baby, op de wijze zoals verdachte heeft gedaan, een aanmerkelijke kans op dodelijk dan wel zwaar lichamelijk letsel met zich mee zou brengen.

Uit de verklaring van verdachte en de omstandigheden van het geval leidt het hof echter (…) niet af dat verdachte de aanmerkelijke kans dat [betrokkene 1] door zijn handelen zou komen te overlijden of ernstig letsel zou bekomen vervolgens ook bewust heeft aanvaard. Daarbij heeft het hof in het bijzonder gelet op de verklaring van verdachte zoals afgelegd tegenover de politie d.d. 25 maart 2008, inhoudende:

“Toen had ik zoiets van als hij niet wil slapen dan zal hij misschien wel honger hebben. Toen ben ik een flesje gaan klaarmaken. En hij bleef maar huilen. En toen is het me, volgens mij, teveel geworden. Heb ik hem uit de box gepakt en heb ik hem dus geschud. Onder zijn oksels had ik hem vast. Ik weet nog toen dat gebeurde, dat ik hem aan het schudden was, knapte er, schoot er iets in mijn hoofd van ‘dat moet ik niet doen. Dit mag ik niet doen. Dit is niet goed.’ Dat weet ik nog, toen heb ik hem in het wipstoeltje gezet. En dat ik dus het flesje klaar had staan heb ik het flesje gepakt en heb ik hem het flesje gegeven. Ik denk, twee slokken die hij nam, toen raakte hij in shock. Ik sloeg naar achteren toe. Ik schrok mij dood, zijn ogen draaiden weg, hij begon heel schokkend te ademen. Ik schrok me gewoon dood, ik denk dat ik hem op de automatische piloot in de maxicosy heb gezet. Meteen naar het ziekenhuis gereden.”

Het hof ziet geen reden om aan de juistheid van deze verklaring te twijfelen. Het hof acht dan ook niet aannemelijk dat verdachte de kans op het doden van zijn zoon of op het toebrengen van ernstig letsel ten tijde van de gedraging op de koop toe heeft genomen. Immers is pas tijdens het schudden van [betrokkene 1] tot verdachte doorgedrongen dat het niet goed was wat hij deed en vervolgens is hij daar meteen mee gestopt. Ook het acute optreden van verdachte nadat [betrokkene 1] [uitvalsverschijnselen] begon te vertonen, wijst er naar het oordeel van het hof op dat verdachte de kans op het desbetreffende gevolg niet heeft aanvaard.

Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte voorwaardelijk opzet heeft gehad op de dood van [betrokkene 1], nu niet bewezen kan worden dat verdachte op het moment van het schudden de aanmerkelijke kans dat [betrokkene 1] hierdoor zou komen te overlijden bewust heeft aanvaard. Ditzelfde geldt met betrekking tot het ten laste gelegde toebrengen van (zwaar) lichamelijk letsel.

Het hof komt derhalve tot vrijspraak van het primair en subsidiair ten laste gelegde.

(…)

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat het meer subsidiair ten laste gelegde feit wettig en overtuigend bewezen is. Het hof overweegt daartoe dat het een feit van algemene bekendheid is dat het hoofdje van een baby dusdanig kwetsbaar is, dat door het met enige kracht schudden van een baby ten minste ernstig letsel kan ontstaan. Behoudens bijzondere omstandigheden, zou het schudden van een baby daarom in zijn algemeenheid als aanmerkelijk onvoorzichtig gekwalificeerd moeten worden. Ook in dit concrete geval is het handelen van verdachte met betrekking tot zijn aan zijn zorg toevertrouwd kind aanmerkelijk onvoorzichtig geweest. De verdachte heeft verklaard zijn zoon [betrokkene 1] zonder het hoofdje te ondersteunen met kracht door elkaar te hebben geschud, terwijl hij wist dat dit zou kunnen leiden tot (zwaar) lichamelijk letsel. De verdachte had de gevolgen van zijn handelen derhalve redelijkerwijs kunnen en moeten voorzien.

(…)”

3.2.1

In dit geding heeft [verweerster 1], in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [betrokkene 1], jegens [verweerder 2] een verklaring voor recht gevorderd dat hij onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [betrokkene 1] en gehouden is tot schadevergoeding, met veroordeling van [verweerder 2] tot vergoeding van alle door [betrokkene 1] als gevolg van het onrechtmatig handelen van [verweerder 2] geleden en te lijden...