Uitspraak Nº 18/03267. Hoge Raad, 2020-03-20

• ECLI: ECLI:NL:HR:2020:472
• Docket Number: 18/03267
• Date: 20 Marzo 2020

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 18/03267

Datum 20 maart 2020

ARREST

In de zaak van

TO CONCEPT B.V.,
gevestigd te Dongen,

EISERES tot cassatie,

hierna: To Concept,

advocaat: B.I. Kraaipoel,

tegen

1. ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ CENTRALE ZORGVERZEKERAARS

GROEP, ZORGVERZEKERAARS U.A.,
gevestigd te Tilburg,

2. ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ CENTRALE ZORGVERZEKERAARS

GROEP, AANVULLENDE VERZEKERING ZORGVERZEKERAAR U.A.,
gevestigd te Tilburg,

VERWEERSTERS in cassatie,

hierna gezamenlijk: CZ,

advocaat: J. de Bie Leuveling Tjeenk.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

1. het vonnis in de zaak C/02/243741/HA ZA 11-1565 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 5 juni 2013;

2. de arresten in de zaak 200.135.786/03 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 2 september 2014, 22 december 2015, 20 juni 2017 en 15 mei 2018.

To Concept heeft tegen de arresten van het hof beroep in cassatie ingesteld.

CZ heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor To Concept mede door T.V.J. Bil en voor CZ mede door D. Horeman en G.J. Harryvan.

De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van To Concept heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2 Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 tot en met 1.22. Samengevat en voor zover in cassatie van belang, komen die feiten op het volgende neer.

(i) To Concept is een assurantietussenpersoon. To Concept houdt zich ook bezig met het ontwerpen van assurantieconcepten voor doelgroepen.

(ii) In januari 2004 heeft To Concept een samenwerkingsovereenkomst (assurantiebemiddelingsovereenkomst) gesloten met CZ. Daarbij is overeengekomen dat To Concept met ingang van 1 januari 2004 door CZ als tussenpersoon zou worden aangesteld en dat To Concept ter zake van de door haar ten behoeve van CZ verrichte bemiddeling provisie zou ontvangen.

(iii) Studenten.net verleent via haar website diensten aan en ten behoeve van studenten.

(iv) Met het oog op het per 1 januari 2006 geïntroduceerde nieuwe zorgverzekeringsstelsel, hebben To Concept en Studenten.net een productpropositie bedacht. Volgens dit idee zou via Studenten.net door een nog te benaderen zorgverzekeraar een zorgverzekering aan studenten worden aangeboden, bestaande uit een basisverzekering en een aanvullende verzekering, ‘de Studentenpolis’ genaamd. Deze aanvullende verzekering was toegespitst op de (vermeende) behoeften van studenten. Per jaar zouden aan iedere verzekeringnemer honderd gratis condooms worden aangeboden.

(v) To Concept en Studenten.net hebben zich tot CZ gewend om te bezien of CZ de Studentenpolis op de markt wilde brengen.

(vi) In mei 2005 hebben To Concept en Studenten.net hun plannen aan CZ toegelicht. CZ heeft To Concept en Studenten.net bij deze gelegenheid te kennen gegeven dat bij de overgang naar het nieuwe zorgstelsel haar prioriteit lag bij een soepele invoering daarvan en dat zij niet van plan was een aanvullende jongerenverzekering op individuele basis aan te bieden.

(vii) In november 2005 heeft CZ haar logo aan To Concept aangeleverd, zodat dit op de website van Studenten.net kon worden geplaatst.

(viii) Op 6 december 2005 is de Studentenpolis door To Concept en Studenten.net gelanceerd met diverse publiciteit genererende campagnes, die op landelijk niveau veel aandacht kregen.

(ix) Op 12 december 2005 is CZ naar buiten getreden met het bericht dat zij een verzekering voor jongeren (hierna: ‘de Jongerenpolis’) op de markt zou brengen. Deze polis verleende dezelfde dekking als de Studentenpolis. CZ bood bij deze verzekering ook honderd condooms per jaar gratis aan. Via (studenten)collectiviteiten kon onder de Jongerenpolis, anders dan bij de Studentenpolis, korting op de premie van de basisverzekering worden verkregen. De Studentenpolis werd vervolgens bij CZ intern opgemaakt als de Jongerenpolis.

(x) Uiteindelijk is ongeveer 4.500 maal (volgens To Concept) of 5.500 maal (volgens CZ) de Studentenpolis afgesloten met bemiddeling van To Concept, terwijl CZ in mei 2006 heeft bericht dat de Jongerenpolis 150.000 maal is afgesloten.

2.2

To Concept vordert in dit geding verklaringen voor recht dat CZ jegens haar wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld, althans zich ongerechtvaardigd ten koste van To Concept heeft verrijkt en dat CZ jegens haar gehouden is tot schadevergoeding. Daarnaast vordert To Concept dat CZ wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 1 miljoen.

De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.

2.3.1

In het tussenarrest van 2 september 2014 heeft het hof, samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.

To Concept heeft primair gesteld dat CZ toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de afspraken die zij met To Concept had gemaakt. Het hof kan niet vaststellen dat partijen uitdrukkelijk exclusiviteit hebben afgesproken. Dat To Concept gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat van exclusiviteit sprake was, kan evenmin worden vastgesteld. (rov. 4.5.1-4.5.2.6)

Ook andere door To Concept gestelde tekortkomingen van CZ zijn niet komen vast te staan. (rov. 4.5.3-4.5.9).

Tussen partijen staat wel vast staat dat door CZ geen uitvoering is gegeven aan de door To Concept gestelde afspraak betreffende de levering op 2 december 2005 van een webmodule voor de website van Studenten.net dan wel Studentenpolis.nl waarmee studenten zich rechtstreeks konden aanmelden voor de Studentenpolis bij CZ. Het hof zal To Concept toelaten tot bewijslevering dat deze afspraak is gemaakt. (rov. 4.5.10.1-4.5.10.3)

Voor het geval To Concept niet zal slagen in deze bewijslevering, overweegt het hof reeds nu vast dat To Concept in elk geval mocht verwachten dat CZ bij aanvang van de publiciteit genererende campagnes een webmodule ter beschikking had gesteld die een doorklikmogelijkheid op de website van Studenten.net dan wel Studentenpolis.nl creëert waarmee de student voor registratie terecht zou komen in de webomgeving van CZ. CZ zal in de gelegenheid worden gesteld om bewijs te leveren dat zij op 2 december 2005 die webmodule ter beschikking heeft gesteld. (rov. 4.5.10.4)

2.3.2

Na getuigen te hebben gehoord, heeft het hof in het tussenarrest van 20 juni 2017, voor zover in cassatie van belang, geoordeeld dat zowel To Concept als CZ niet in de aan hen gegeven bewijsopdrachten zijn geslaagd. (rov. 11.2.7 respectievelijk 11.3.7)

Het hof heeft daaraan de slotsom verbonden dat CZ is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens To Concept door niet uiterlijk op 2 december 2005 de in dit verband bedoelde eenvoudige webmodule aan To Concept ter beschikking te stellen, zodat in zoverre de door To Concept gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen. (rov. 11.4)

Het hof heeft To Concept in de gelegenheid gesteld om bij akte een schadestaat in het geding te brengen en behoorlijk toe te lichten met betrekking tot uitsluitend de door deze wanprestatie ontstane schade. (rov. 11.5)

Met betrekking tot de (meer) subsidiaire grondslagen heeft het hof als volgt overwogen:

“11.6 In haar memorie na enquête heeft To Concept aangevoerd dat het hof terug dient te komen op zijn beslissing in 4.5.5 van het tussenarrest van 2 september 2014. Het hof heeft in dit onderdeel van het tussenarrest - kort weergegeven - overwogen dat de door To Concept aangevoerde feiten en omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat CZ de Studentenpolis apart zou positioneren en dat de door To Concept gestelde, voor CZ ontstane, verplichting te veel in het vage is gelaten.

To Concept voert in de memorie na enquête aan dat het hier om een evidente feitelijke en juridische onjuistheid gaat. Het hof ziet in het door To...