Uitspraak Nº 201903064/5/A3. Raad van State, 2020-03-11

• ECLI: ECLI:NL:RVS:2020:738
• Docket Number: 201903064/5/A3
• Date: 11 Marzo 2020

Conclusie in de zaak 201903064/5/A3.

Datum: 11 maart 2020

Staatsraad advocaat-generaal mr. P.J. Wattel

Conclusie in het hoger beroep van:

de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 12 maart 2019 in de zaken met nrs. 17/6266, 17/6270, 17/6271, 17/6273, 17/6276 en 17/6321 in het geding tussen

de Stichting Greenpeace Nederland, gevestigd te Amsterdam

en

de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit

Inhoudsopgave

0. Samenvatting

1. Feiten en procesverloop tot aan deze conclusie

2. De wet

3. Het verzoek om een conclusie en de opmerkingen van de partijen

4. De basis van de heroverweging in bezwaar

5. Bevoegdheid en plicht tot handhaving; EU-rechtelijke eisen

6. Heroverweging in bezwaar van bestuurlijke herstelsancties in de rechtspraak en de literatuur

7. Handhaving na herroeping van aanvankelijke weigering; bestaat de bevoegdheid nog?

8. Langdurig tijdsverloop tot nunc

9. Analyse van (handhaving van) de Houtverordening; de aard van de delicten; implicaties voor de handhaving

10. Toepassing op de concrete gevallen

11. Conclusie

Enige afkortingen

Awb - Algemene wet bestuursrecht

Bip - besluit in primo

Bob - besluit op bezwaar

CITES - Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora

FLEGT - Forest Law Enforcement, Government and Trade

NVWA - Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit

WED - Wet op de economische delicten

Wnb - Wet natuurbescherming

0. Samenvatting

De kwestie

0.0 Deze conclusie gaat over de weigering, zowel bij primair besluit (Bip) als bij besluiten op bezwaar (Bob 1 en Bob 2), door de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) om in te gaan op het verzoek van Greenpeace tot handhaving van de EU-Houtverordening jegens een aantal houtimporterende bedrijven die in het verleden hout hebben geïmporteerd zonder de door die Verordening vereiste voorzorg te betrachten om te voorkomen dat illegaal gekapt hout op de interne markt komt. De vraag is op basis van welke feiten, omstandigheden en ontwikkelingen een bestuursorgaan bij besluit op bezwaar moet beoordelen of hij (alsnog) handhaaft, met name of hij nog - of alsnog - de bevoegdheid heeft tot oplegging van herstelsancties, die immers alleen voor de toekomst opgelegd kunnen worden; alles in het licht van het gegeven dat het EU-recht doeltreffendheid, afschrikking en evenredigheid eist. Complicerende factoren zijn dat bij het formuleren van de verboden en geboden in de Houtverordening kennelijk niet goed is nagedacht over de handhaafbaarheid ervan en dat de Nederlandse uitwerkingswetgeving mijns inziens qua handhavingsmogelijkheden te wensen overlaat.

Heroverweging: niet ex tunc of ex nunc, maar doeltreffend (dus beide)

0.1 Op basis van onderdeel 4 hieronder meen ik dat met name bij heroverweging van (weigering van) herstelsancties geen binaire keuze tussen ex tunc en ex nunc voorligt. Herstelsancties moeten effectief en evenredig zijn en hun heroverweging moet dus tot effectieve en evenredige sanctionering leiden. Het gaat om het tot gelding brengen van de te handhaven norm, zodat doel en strekking van die norm bepalend zijn voor de vraag welke feiten, omstandigheden en beleid als relevant in de heroverweging moeten worden betrokken. Dat betekent doorgaans dat het bestuursorgaan zowel het toen als het nu als alles eromheen en tussenin moet meewegen: eerst moet het bestuursorgaan vaststellen of het met de kennis en op basis van het recht van toen destijds tot een toen correct Bip is gekomen en vervolgens in hoeverre de ontwikkelingen nadien tot het moment van heroverwegen in verband met de te handhaven norm nopen tot gehele of gedeeltelijke heroverweging. Als die ontwikkelingen inhouden dat inmiddels de overtreding is beëindigd maar pas na verbeuring van (enige) dwangsommen, dan moet met beide ontwikkelingen (zowel verbeuring als beëindiging) rekening gehouden worden en dus - als weinig kans op recidive bestaat - het Bip deels herroepen worden, namelijk per datum ná beëindiging van de overtreding. Het heeft weinig zin om dat heroverweging ex tunc te noemen, want dat is het niet. Het is eerder een (gedeeltelijke) herroeping ex nunc met instandhouding van bepaalde rechtsgevolgen omdat dat nodig is om de te handhaven norm tot gelding te brengen. Geen gevolgen worden verbonden aan post-Bipse ontwikkelingen voor zover onaanvaardbaar in verband met (i) doel en strekking van de te handhaven norm en (ii) fundamentele rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel. Aan beëindiging van de overtreding bijvoorbeeld, wordt niet het gevolg verbonden dat verbeurde dwangsommen terugwerkend niet verbeurd zouden zijn.

0.2 Op basis van het rechtspraakoverzicht in onderdeel 6 meen ik dat de bestuursrechter in de praktijk inderdaad bij herstelsancties niet dogmatisch en zelfs niet met een duidelijk uitgangspunt kiest voor het een of het ander (ex tunc of ex nunc), maar soms voor het ene, soms voor het andere en soms voor iets er tussenin, naar gelang vereist voor het - effectief en evenredig - tot gelding brengen van de te handhaven norm. Uit die rechtspraak blijkt dat tussentijdse beëindiging van de overtreding vaak niet tot herroeping van het Bip leidt in verband met het belang van effectieve handhaving, maar dat soms die beëindiging wel degelijk noopt tot herroeping en dat de rechtszekerheid soms noopt tot beoordeling ex tunc. Bij heroverweging van weigeringen om een herstelsanctie op te leggen is het niet anders.

0.3 Als het te heroverwegen Bip een handhavingsweigering inhield, moet dus eerst bezien worden of destijds rechtmatig is geweigerd. Zo ja, dan is daarmee in beginsel de kous af, mede gezien de rechtszekerheid van de beweerdelijke overtreder, maar dat sluit niet uit dat inmiddels wél een plicht tot handhaven bestaat als inmiddels wél een overtreding c.q. wél een bevoegdheid of zelfs een plicht tot ingrijpen bestaat. Zo neen, dan moet bezien worden of in het licht van de ontwikkelingen sindsdien de algemene rechtsbeginselen, en met name het tijdsverloop, nog een bevoegdheid en mogelijk zelfs een plicht tot handhaving bestaat.

EU-rechtelijke eisen aan de handhaving

0.4 Op basis van onderdeel 5 meen ik dat aan de Europese eisen van gelijkwaardigheid, doeltreffendheid, afschrikking en evenredigheid van handhaving van EU-rechtelijke normen voldaan wordt door de nationale doctrine van de beginselplicht tot handhaving, waarop in beginsel alleen de uitzonderingen van concreet zicht op legalisering en onevenredigheid bestaan. Voor zover dat niet zo zou zijn, verplicht het EU-recht in gevallen binnen de werkingssfeer van het EU-recht tot EU-rechtconforme toepassing van die internrechtelijke doctrine. In casu is dat wel heel duidelijk, nu de eisen van doeltreffendheid, afschrikking en evenredigheid letterlijk in artikel 19 van de EU-Houtverordening staan.

Bevoegdheid tot oplegging van een last tot voorkoming van herhaling

0.5 Op basis van onderdeel 7 meen ik dat het wenselijk is dat u dezelfde criteria gebruikt als het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) voor oplegging van een last tot voorkoming van herhaling van een eerder geconstateerde overtreding. Daarvoor volstaat in beginsel het bestaan van een eerdere overtreding die herhaald kan worden, waarbij de volgende omstandigheden relevant zijn voor de beoordeling van de kansen op herhaling: (i) de aard van de overtreding, (ii) de mate van overeenkomst met de situatie tijdens eerder geconstateerde overtredingen en (iii) het tijdsverloop sinds die eerdere overtreding. Een overtredingsvrije periode van één jaar na de laatste overtreding kan als uitgangspunt worden aangehouden voor de uitdoving van de bevoegdheid tot oplegging van een last tot voorkoming van herhaling. Om te kunnen concluderen dat de last strekt tot voorkoming van herhaling (en dus geen preventieve last is, waarvoor de strenge eis van artikel 5:7 Awb geldt dat gevaar voor overtreding ‘klaarblijkelijk dreigt’), moeten de omstandigheden ten tijde van het opleggen van de last op één lijn kunnen worden gesteld met de omstandigheden ten tijde van de eerdere overtreding(en). Dat is mijns inziens niet het geval als het houtbedrijf zich inmiddels heeft aangesloten bij een toezichthoudende organisatie en (serieus) dier voorzorgsysteem toepast.

0.6 Voor de te berechten zaken betekent dit dat in beginsel aan de bedrijven bij wie vóór of ten tijde van het Bip, Bob 1 of Bob 2 voorzorgloze houtimport was geconstateerd, een last tot voorkoming van herhaling kon/kan worden opgelegd tot een jaar na de laatst geconstateerde voorzorgloze import (langer bij geconstateerde meerjarige recidive) tenzij herhaling van dezelfde feitelijke gedraging met dezelfde juridische kwalificatie uitgesloten of onwaarschijnlijk was/is, bijvoorbeeld als het bedrijf is opgehouden te bestaan of aangesloten is bij een toezichtorganisatie en dier voorzorgstelsel scrupuleus toepast.

Langdurig tijdsverloop tussen het handhavingsverzoek en het Bob, al dan niet door termijnoverschrijdingen door het bestuursorgaan

0.7 Als het bevoegde bestuursorgaan (zeer) lang doet over beslissingen op handhavingsverzoeken en besluiten op bezwaren tegen zijn afwijzingen daarvan is dat mijns inziens geen grond voor verlenging van de termijn van bevoegdheid tot lastoplegging. Bestuurlijke traagheid zegt niets over de aard van de overtreding of het gedrag van de (potentiële) overtreder en kan hem niet aangerekend worden. Zou de overtreder de traagheid, de lange tanden of het capaciteitsgebrek van het bestuursorgaan misbruiken om zijn overtreding te continueren of te herhalen, zoals Greenpeace in onze zaken vreest, dan begint een nieuwe termijn te lopen, zodat die traagheid hem niet vrijwaart van herstelsancties (of repressieve sancties, maar die ontbreken; mijns inziens ten onrechte; zie hieronder). Bestuurlijk getreuzel moet bestreden worden door het bestuur in gebreke stellen, zodat hij dwangsommen verbeurt (artikel 4:17 Awb), en door beroep in te...