Uitspraak Nº 202100115/2/A2 en 202006816/2/A2. Raad van State, 2022-05-18

• ECLI: ECLI:NL:RVS:2022:1441
• Docket Number: 202100115/2/A2 en 202006816/2/A2
• Date: 18 Mayo 2022
• Court: Council of State (Netherlands)

202100115/2/A2 en 202006816/2/A2
Datum: 18 mei 2022

Staatsraad advocaat-generaal
mr. G. Snijders

Conclusie in:

1. A2) het hoger beroep van

[appellant sub 1]

tegen

de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 30 november 2020 in zaak nr. 20/3188, in het geding tussen:

[appellant sub 1]

en

de Belastingdienst/Toeslagen

2. (202006816/1/ A2) het hoger beroep van

[appellant sub 2]

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 9 november 2020 in zaak nr. 19/5558, in het geding tussen:

[appellant sub 2]

en

de Belastingdienst/Toeslagen

Inhoud:

1. Inleiding en korte samenvatting

2. Feiten en procesverloop

3. De door de voorzitter gestelde vragen en de reactie daarop van partijen

4. Eerste beschouwing; nadere afbakening onderwerp conclusie

5. Het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet

6. Art. 3:4 lid 2 Awb en art. 13b lid 2 Awir

7. Contra legem toepassing rechtsbeginselen en ongeschreven recht; niet-verdisconteerde omstandigheden; wetsuitleg

8. Betekenis art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko; wetsgeschiedenis

9. Bepalingen die vergelijkbaar zijn met art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko

10. Toepassingsmogelijkheden art. 3:4 lid 2 Awb bij art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko

11. Toepassing in de onderhavige zaken

12. Antwoorden op de gestelde vragen

13. Conclusie

1. Inleiding en korte samenvatting

1.1 Deze zaken gaan over aanvragen kinderopvangtoeslag die deels zijn afgewezen door de Belastingdienst/Toeslagen omdat ze betrekking hebben op een periode die te ver gelegen is voor het tijdstip van de aanvraag om de toeslag, namelijk méér dan drie maanden voor de eerste van de maand waarin de aanvraag is gedaan. Art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wet kinderopvang (hierna: Wko)(zie noot 1) bepaalt dat over die periode geen aanspraak bestaat op kinderopvangtoeslag. In beide zaken is de vraag aan de orde of de toepassing van deze bepaling in strijd komt met het evenredigheidsbeginsel als bedoeld in art. 3:4 lid 2 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en daarom achterwege dient te worden gelaten.

1.2 De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft mij verzocht - in mijn woorden gezegd (zie voor de volledige tekst van de vragen hierna in 3.2) - om een conclusie over de vraag of en in hoeverre het mogelijk is, mede gelet op het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet, om de toepassing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb.

1.3 In deze conclusie kom ik tot de slotsom dat het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet in de weg staat aan toetsing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko aan het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb. Dat is anders voor zover het gaat om gevallen die niet behoorlijk door de wetgever onder ogen zijn gezien bij de totstandkoming van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko. In die gevallen is die toetsing wel mogelijk.

1.4 Art. 3:4 lid 2 Awb en art. 13b lid 2 Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (hierna: Awir) bevatten geen uitzondering op het toetsingsverbod. Die bepalingen bevatten geen verruiming van de hiervoor in 1.3 genoemde gevallen waarin toetsing van de wet in formele zin aan het evenredigheidsbeginsel mogelijk is. Deze bepalingen maken toetsing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko aan het evenredigheidsbeginsel dus niet buiten die gevallen mogelijk.

1.5 De appellanten in deze zaken waren niet op de hoogte van het feit dat zij kinderopvangtoeslag binnen de betrekkelijk korte termijn van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko moesten aanvragen. In ten minste een van beide zaken heeft de appellante grote uitgaven aan kinderopvang gedaan in het vertrouwen dat deze zouden worden gedekt door de kinderopvangtoeslag. In allebei de gevallen zijn de appellanten vermoedelijk zeer ernstig gedupeerd. Uit de wetsgeschiedenis van de Wko valt af te leiden dat de wetgever zich onvoldoende heeft gerealiseerd dat gevallen als die van appellanten zich onvermijdelijk voordoen. Die gevallen zijn dus niet behoorlijk door de wetgever onder ogen gezien. De toepassing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko kan daarom in die gevallen aan het evenredigheidsbeginsel worden getoetst.

1.6 Vermoedelijk is in de gevallen van appellanten de toepassing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko onevenredig en moet die bepaling daarom buiten toepassing worden gelaten. Daarvoor moet echter naar mijn mening nog verder onderzoek naar de feiten en een verdere beoordeling plaatsvinden.

1.7 Tot hetzelfde resultaat als hiervoor in 1.5 en 1.6 is vermeld, zou gekomen kunnen worden door een uitzondering in de wet te lezen voor gevallen zoals hier. Voor deze wetsuitleg bestaan argumenten, maar deze weg ligt naar mijn mening minder voor de hand dan de weg die hiervoor in 1.3, 1.5 en 1.6 is vermeld.

2. Feiten en procesverloop

A. Zaak 202100115/1/A2

2.1 De appellante is werkzaam als zelfstandig ondernemer (zzp-er). Op 31 oktober 2019 heeft zij, via een online formulier, kinderopvangtoeslag aangevraagd voor de (dag)opvang van haar dochter, die sinds 1 oktober 2018 naar een kinderdagverblijf gaat. De Belastingdienst/Toeslagen heeft bij besluit van 21 november 2019 aan de appellante, over de periode van 1 juli 2019 tot en met 31 december 2019, een voorschot kinderopvangtoeslag toegekend.

2.2 Op 31 oktober 2019 heeft de appellante, naast het digitaal indienen van een aanvraag om kinderopvangtoeslag, de Belastingdienst/Toeslagen ook verzocht om met terugwerkende kracht vanaf 1 oktober 2018 aan haar kinderopvangtoeslag toe te kennen. De Belastingdienst/Toeslagen heeft dit verzoek aangemerkt als een verzoek om herziening van die toeslag over de jaren 2018 en 2019 en heeft dit verzoek bij het besluit van 21 januari 2020 afgewezen. Daaraan heeft de dienst ten grondslag gelegd dat een ouder, overeenkomstig het bepaalde in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko, alleen kinderopvangtoeslag met terugwerkende kracht kan krijgen over de kalendermaand waarin de aanvraag om kinderopvangtoeslag bij de Belastingdienst/Toeslagen is ingediend en de drie kalendermaanden ervoor. Voor de appellante betekent dit dat zij die toeslag alleen met terugwerkende kracht kan krijgen over de maanden juli, augustus, september en oktober 2019, aldus de Belastingdienst/Toeslagen.

Bezwaar

2.3 De appellante heeft tegen het besluit van 21 januari 2020 bezwaar gemaakt en de Belastingdienst/Toeslagen verzocht haar verzoek alsnog in te willigen. Zij voert aan dat zij niet bekend was met het bepaalde in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko. Zij is, als zelfstandig ondernemer, gewend om jaarlijks achteraf teruggaven te vragen aan de Belastingdienst. Zij verrekent het bedrag van de teruggaven met de door haar - eveneens achteraf - te betalen inkomstenbelasting. Omdat zij door onbekendheid met art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko de aanvraag om kinderopvangtoeslag, voor zover die betrekking heeft op de periode van 1 oktober 2018 tot en met 30 juni 2019, te laat heeft ingediend, loopt zij een bedrag van ongeveer € 9.800,00 aan kinderopvangtoeslag mis. Dit terwijl zij altijd keurig heeft betaald voor de opvang van haar dochter en zij van de ontvangst van de kinderopvangtoeslag afhankelijk is voor het kunnen betalen van haar inkomstenbelasting.

2.4 Bij het besluit van 9 mei 2020 heeft de Belastingdienst/Toeslagen het bezwaar van de appellante ongegrond verklaard. De dienst stelt zich op het standpunt dat er wettelijk gezien geen mogelijkheden zijn om af te wijken van het bepaalde in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko. Dat de appellante niet op de hoogte was van deze bepaling en dat zij die toeslag nodig heeft om haar inkomstenbelasting te betalen, maakt dit niet anders.

Beroep

2.5 De appellante heeft tegen het besluit op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank Amsterdam. Zij heeft daarbij haar hiervoor vermelde standpunt herhaald. Zij heeft benadrukt dat het in bezwaar gehandhaafde besluit van 21 januari 2020 haar onevenredig hard raakt.

De rechtbank(zie noot 2)

2.6 De rechtbank Amsterdam heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft vooropgesteld dat niet in geschil is dat de appellante haar aanvraag om kinderopvangtoeslag, voor zover die betrekking heeft op de periode van 1 oktober 2018 tot en met 30 juni 2019, te laat heeft ingediend (rov. 5). Vervolgens heeft de rechtbank, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 11 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW1606, overwogen dat uit vaste rechtspraak volgt dat de aanvraagtermijn van art. 15 lid 1 Awir een dwingende termijn is, waarop geen uitzondering mogelijk is. De door de appellante aangevoerde omstandigheden kunnen er daarom niet toe leiden dat van de termijn van art. 15 lid 1 Awir wordt afgeweken in zoverre dat aan de appellante met verder terugwerkende kracht dan tot 1 juli 2019 kinderopvangtoeslag wordt verleend. Het verzoek van de appellante van 31 oktober 2019 is door de Belastingdienst/Toeslagen daarom terecht afgewezen, aldus de rechtbank (rov. 6).

Het geschil in hoger beroep

2.7 In hoger beroep heeft de appellante in de eerste plaats betoogd dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de Belastingdienst/Toeslagen in haar geval aanleiding had moeten zien om de hardheidsregeling van art. 49 Awir toe te passen. Zij stelt voorop dat zij voldoet aan alle inhoudelijke eisen om over de periode van 1 oktober 2018 tot en met 30 juni 2019 kinderopvangtoeslag te ontvangen. Zij was echter niet op de hoogte van het bepaalde in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko. Zij is als zelfstandig ondernemer gewend om jaarlijks achteraf teruggaven aan te vragen en ging ervan uit dat dit ook kon voor de kinderopvangtoeslag. Door jaarlijks achteraf teruggave te vragen, bouwt zij een bedrag op die zij kan verrekenen...